Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Üst Gözetim Görevi ve Yetkisi

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ............................................................................................VII

İÇİNDEKİLER ............................................................................... IX

KISALTMALAR ......................................................................... XXI

GİRİŞ ..................................................................................................1

I. KONUNUN TAKDİMİ VE ÖNEMİ 1

II. İNCELEME PLANI VE KONUNUN

SINIRLANDIRILMASI 4

BİRİNCİ BÖLÜM

ANONİM ŞİRKETLERDE ÜST GÖZETİME İLİŞKİN

KAVRAMLAR VE KURUMLAR

§ 1 ÜST GÖZETİM KAVRAMI VE TANIMI .............................10

I. KONUYA GENEL BAKIŞ 10

II. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK VE TÜRK

HUKUKUNDA ÜST GÖZETİM KAVRAMI 12

A. İsviçre ve Alman Hukukları Bakımından

Üst Gözetim Kavramı....................................................... 13

1. İsviçre Hukukunda Üst Gözetim Kavramı ................ 13

2. Alman Hukukunda Üst Gözetim Kavramı ................ 17

B. Türk Hukukunda Üst Gözetim Kavramı ve Bu

Kavramın Gözetim Kavramıyla İlişkisi............................ 25

1. Türk Hukukunda Üst Gözetim Kavramına İlişkin

Temel Yaklaşım......................................................... 25

2. Üst Gözetim ve Gözetim Kavramları Arasındaki

Hukuki İlişki.............................................................. 29

a. Gözetim Kavramı ve Tanımı............................. 30

aa. Gözetim Kavramının Genel Tanımı........... 30

bb. Türk Hukukunda Gözetim Kavramı........... 33

cc. İsviçre Hukukunda Gözetim Kavramı ....... 38

b. Üst Gözetim Kavramına İlişkin Türk

Doktrininde Yapılan Tanımlar .......................... 42

III.ÜST GÖZETİM VE GÖZETİM KAVRAMLARININ

HUKUKİ TANIMLARINA İLİŞKİN

DEĞERLENDİRMEMİZ 46

§ 2 ANONİM ŞİRKETTE YÖNETİM VE ÜST YÖNETİM

KAVRAMLARI ...............................................................................53

I. KONUNUN ÜST GÖZETİM GÖREVİ AÇISINDAN

ÖNEMİ 53

II. ANONİM ŞİRKETTE YÖNETİM KAVRAMI 53

A. Farklı Açılardan Yönetim Kavramı.................................. 55

1. Yönetim Kavramının Genel Tanımı.......................... 55

a. Tüzel kişilik Bağlamında Yönetim Kavramı..... 56

b. Ticaret Şirketleri Açısından Yönetim

Kavramı............................................................. 56

2. Anonim Şirkette Yönetim Kavramı ve Boyutları...... 57

a. İç ve Dış Yönetim.............................................. 57

b. Dar ve Geniş Anlamda Yönetim ....................... 58

B. Anonim Şirketin Yönetiminde Yönetim Kurulu ile

Yönetim Ayrımı................................................................ 59

III.ANONİM ŞİRKETTE ÜST DÜZEYDE YÖNETİM

KAVRAMI 61

§ 3 ANONİM ŞİRKETİN YÖNETİM ÖRGÜTLENMESİ

VE KURUMSAL YÖNETİM .........................................................64

I. ANONİM ŞİRKETTE YÖNETİMİN

ÖRGÜTLENMESİNE İLİŞKİN ÇEŞİTLİ SİSTEMLER 64

A. Tekli ve İkili Yönetim Sistemleri ..................................... 64

1. Tekli Yönetim Sistemi (Monistisches System).......... 64

2. İkili Yönetim Sistemi (Dualistisches System)........... 65

B. Opsiyonlu Sistem.............................................................. 71

C. Sistemlerin Değerlendirilmesi .......................................... 72

II. ANONİM ŞİRKETİN YÖNETİM ORGANINA İLİŞKİN

ESASLAR 74

A. Organ Kavramı ................................................................. 74

B. Anonim Şirketin Zorunlu (Şekli) Organları ile Bu

Organların Başlıca İşlevleri.............................................. 77

1. Genel Kurul ............................................................... 79

a. Genel Kurulun Hukuki Niteliği......................... 80

b. Genel Kurulun Anonim Şirketteki İşlevi........... 83

2. Yönetim Kurulu......................................................... 86

a. Yönetim Kurulunun Hukuki Niteliği ................ 87

b. Yönetim Kurulu Üyeleri ile Anonim Şirket

Arasındaki Hukuki İlişkinin Niteliği................. 90

c. Yönetim Kurulunun Anonim Şirketteki

İşlevi .................................................................. 94

d. Yönetim Kurulunun Oluşumu ve Çalışma

Düzeni ............................................................... 95

aa. Konunun Üst Gözetim Görevi

Açısından Önemi........................................ 95

bb. Yönetim Kurulunun Oluşumu.................... 96

cc. Yönetim Kurulu Yapısının Üst Gözetim

Görevi Açısından Özellik

Gösterebileceği Bazı Durumlar: Tek

Kişiden Oluşan Yönetim Kurulu, Kurul

Üyelerinin Hukuki Nitelikleri ve Tüzel

Kişinin Yönetim Kurulu Üyeliği................ 98

aaa. Tek Kişiden Oluşan Yönetim

Kurulu ve Kurul Üyelerinin

Hukuki Nitelikleri.............................. 98

bbb. Tüzel Kişilerin Yönetim

Kurulunda Yer Alabilmesi............... 102

dd. Yönetim Kurulunun Çalışma Düzeni....... 104

III.YÖNETİM VE TEMSİL YETKİLERİNİN DEVRİNİN

ÜST GÖZETİM GÖREVİ AÇISINDAN ÖNEMİ 105

A. Yönetim Yetkisinin Devri .............................................. 105

1. Yönetim Yetkisinin Devrinin Anlamı ..................... 107

2. Devir Şartları ........................................................... 108

a. Şekli Şartlar..................................................... 109

aa. Esas Sözleşmede Hüküm Bulunması....... 109

bb. İç Yönerge Çıkarılması ............................ 115

cc. Yönetim Kurulu Kararı Alınması............. 122

b. Maddi Şart ....................................................... 131

B. Temsil Yetkisinin Devri ................................................. 132

C. Üst Gözetim Görevi Açısından Yönetim Kurulunun

Yönetim ve Temsil Yetkilerini Devretmesinin Anlamı . 140

IV.KURUMSAL YÖNETİM İLKELERİNİN ANONİM

ŞİRKETLERİN YÖNETİMİ ÜZERİNDEKİ ETKİSİ 141

A. Kurumsal Yönetim Kavramı .......................................... 141

1. Konuya Genel Yaklaşım.......................................... 141

2. Kurumsal Yönetim Kavramı ve Tanımı.................. 145

a. Doktrinde Yapılan Kurumsal Yönetim

Tanımları ......................................................... 145

b. Kurumsal Yönetime İlişkin Bazı Kurumsal

Raporlarda Yer Alan Tanımlar........................ 148

c. Tanımımız ....................................................... 150

B. Kurumsal Yönetimin Genel İlkeleri ve Anonim Şirket

Hukukundaki Temel İz Düşümleri ................................. 151

1. Kurumsal Yönetime İlişkin Genel İlkeler ............... 151

2. Kurumsal Yönetim İlkelerinin Anonim Şirket

Hukukundaki Temel İz Düşümleri .......................... 157

a. Kurumsal Yönetim İlkelerinin TTK’daki

Temel İz Düşümleri......................................... 157

b. Kurumsal Yönetim İlkelerinin Sermaye

Piyasası Mevzuatındaki Temel İz Düşümleri.. 159

C. Kurumsal Yönetimin Üst Gözetimle İlişkisi .................. 160

§ 4 TTK’DA DÜZENLENEN GENEL KURUL VE PAY

SAHİPLERİNE AİT BAZI HAK VE YETKİLERİN ÜST

GÖZETİMLE BENZER ETKİLERİ...........................................163

I. KONUNUN ELE ALINMA NEDENİ 163

II. TTK’DA DÜZENLENEN GENEL KURULA AİT BAZI

YETKİLERİN ÜST GÖZETİM AÇISINDAN

DEĞERLENDİRİLMESİ 164

III.PAY SAHİPLERİNE TTK’DA TANINAN BAZI HAK

VE YETKİLERİN ÜST GÖZETİM AÇISINDAN

DEĞERLENDİRİLMESİ 167

A. Pay Sahiplerinin Bilgi Alma Hakkı ve Üst Gözetimle

İlişkisi ............................................................................. 167

B. Pay Sahiplerinin Özel Denetim İsteme Hakkı ve Üst

Gözetimle İlişkisi............................................................ 171

İKİNCİ BÖLÜM

ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULUNUN

ÜST GÖZETİM GÖREVİNİN KAPSAMI VE İCRASI

§ 5 ÜST GÖZETİM GÖREVİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

VE KAPSAMI ................................................................................175

I. ÜST GÖZETİM GÖREVİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ 175

A. Üst Gözetimin Görev ve Yetki Yönünden İncelenmesi . 177

B. Üst Gözetim Görevinin Devredilmezlik Unsuru

Yönünden İncelenmesi ................................................... 179

C. Üst Gözetim Görevinin Vazgeçilmezlik Unsuru

Yönünden İncelenmesi ................................................... 185

D. Üst Gözetimin Yükümlülük Unsuru Yönünden

İncelenmesi..................................................................... 189

II. ÜST GÖZETİM GÖREVİNİN KAPSAMI 193

A. Üst Gözetim Görevinin Kişi Yönünden Kapsamı .......... 195

1. İsviçre Hukukunda Konuyla İlgili Görüşler............ 199

2. Türk Hukukunda Konuyla İlgili Görüşler............... 203

a. Üst Gözetimi Yönetim Yetkisinin Devri ile

Bağlantılı Olarak Değerlendiren Görüşler ...... 204

b. Üst Gözetime Tabi Olan Yönetimle Görevli

Kişileri “Yönetici” Kavramı Çerçevesinde

Ele Alan Görüşler............................................ 208

3. Değerlendirme ve Görüşümüz................................. 214

B. Üst Gözetim Görevi Çerçevesinde Normatif ve

İşletmesel Gözetimin Kapsamı....................................... 222

1. Normatif Gözetimin Kapsamı ................................. 222

a. Kanunlar.......................................................... 223

b. Esas Sözleşme ................................................. 227

c. İç Yönerge ....................................................... 231

aa. Genel Kurulun İşleyişiyle İlgili İç

Yönerge .................................................... 234

bb. Yönetimin Devriyle İlgili İç Yönerge ...... 235

cc. Yönetim Kurulunun Ticari Vekil veya

Diğer Tacir Yardımcıları Ataması

İşlemi Çerçevesinde Çıkarılan İç

Yönerge .................................................... 236

d. Yönetim Kurulunun Yazılı Talimatları ........... 239

aa. Yönetim Kurulunun Talimatlarının

Hukuki Niteliği ve İçeriği ........................ 239

bb. Yönetim Kurulunun Talimat

Verebileceği Kişiler ve Özellikle Yetki

Devrinde Murahhaslara Talimat Verilip

Verilemeyeceği Meselesi ......................... 240

cc. Murahhasların Talimatlara Uyma

Yükümlülüğünün Bulunup Bulunmadığı

Meselesi.................................................... 245

e. Diğer Unsurlar................................................. 250

2. İşletmesel Gözetimin Kapsamı................................ 250

§ 6 ÜST GÖZETİM GÖREVİNİN YERİNE GETİRİLMESİ..254

I. YÖNETİM KURULUNUN ETKİN BİR ÜST GÖZETİM

ORGANİZASYONU OLUŞTURMA GÖREVİ VE

ŞİRKETTE İÇ KONTROL İLE İÇ DENETİM

SİSTEMLERİNİN KURULMASI 256

A. Etkin Bir Üst Gözetim Organizasyonun Oluşturulması . 256

B. Üst Gözetim Organizasyonu Çerçevesinde Anonim

Şirkette İç Kontrol, İç Denetim ve Risk Yönetimi

Sistemlerinin Kurulması................................................. 261

1. İç Kontrol Sistemini Kurulması............................... 262

a. Sistemin Özü, Amacı ve Türk Hukuku

Mevzuatına Yansımaları.................................. 262

b. Sistemin İçeriği ve Unsurları........................... 265

2. İç Denetim Sisteminin Kurulması ........................... 268

3. Risk Yönetimi Sisteminin Kurulması...................... 272

II. ÜST GÖZETİM GÖREVİNİN YERİNE GETİRİLMESİ

DOĞRULTUSUNDA YÖNETİM KURULUNUN

KURABİLECEĞİ KOMİTELER VE BU KOMİTELERİN

TEMEL İŞLEVLERİ 276

A. Komitelerin Üst Gözetim Göreviyle İlişkisi................... 276

B. Üst Gözetim Görevinin İcrasıyla İlişkili Başlıca

Komiteler ve Bu Komitelerin Temel İşlevleri................ 279

1. Riskin Erken Saptanması Komitesi......................... 279

2. Denetim Komitesi.................................................... 286

3. Aday Gösterme Komitesi ........................................ 292

4. Kurumsal Yönetim Komitesi................................... 297

5. Compliance Komitesi .............................................. 298

III.ÜST GÖZETİM GÖREVİNİN YERİNE

GETİRİLMESİNDE YÖNETİM KURULU

ÜYELERİNİN BİLGİ ALMA VE İNCELEME

HAKKININ ÖNEMİ 300

A. Konuya Genel Yaklaşım................................................. 300

B. Yönetim Kurulu Üyelerinin Bilgi Alma ve İnceleme

Hakkının Hukuki Niteliği ve Kapsamı ........................... 302

C. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkının Kullanımı ve Üst

Gözetim Görevinin İcrasıyla Bağlantısı ......................... 305

1. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkının Kullanımı.......... 305

a. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkının Toplantı

Esnasında Kullanımı........................................ 306

b. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkının Toplantı

Dışında Kullanımı ........................................... 310

2. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkının Üst Gözetim

Görevinin İcrasındaki Önemi .................................. 316

IV.YÖNETİMLE GÖREVLİ KİŞİLERE TALİMAT

VERİLMESİ VEYA BU KİŞİLERİN GÖREVDEN

ALINMASININ ÜST GÖZETİM GÖREVİNİN İCRASI

İLE OLAN İLİŞKİSİ 319

§ 7 ANONİM ŞİRKETTE COMPLIANCE KURUMU VE ÜST

GÖZETİM GÖREVİ BAKIMINDAN ÖNEMİ..........................323

I. COMPLIANCE KAVRAMI VE TANIMI 323

A. Compliance Kavramı...................................................... 323

B. Tanım.............................................................................. 327

II. COMPLIANCE KURUMUNUN AMACI 329

III.ANONİM ŞİRKETTE COMPLIANCE

ORGANİZASYONU 334

A. Anonim Şirkette Compliance Organizasyonu

Oluşturulmasının Bir Yükümlülük Teşkil Edip

Etmediği Meselesi .......................................................... 334

B. Compliance Organizasyonu............................................ 339

1. Otonom Compliance Organizasyonu ...................... 342

2. Matrix Compliance Organizasyonu......................... 344

3. Compliance Organizasyonunda Compliance

Komitesinin İşlevi ................................................... 345

C. Compliance Organizasyonun Tesisinde Şirket İçi

Bilgi İletişim Sisteminin Etkinliği.................................. 347

IV.COMPLIANCE VE ÜST GÖZETİM GÖREVİ

ARASINDAKİ İLİŞKİ 351

V. COMPLIANCE VE RİSK YÖNETİMİ İLİŞKİSİ 353

§ 8 ÜST GÖZETİM GÖREVİNDEN DOĞAN HUKUKİ

SORUMLULUK.............................................................................356

I. KONUYA GENEL YAKLAŞIM 356

II. ÜST GÖZETİM GÖREVİNDEN DOĞAN HUKUKİ

SORUMLULUK BAKIMINDAN SORUMLULAR

ÇEVRESİNİN BELİRLENMESİ 359

A. Yönetim Kurulu Üyeleri................................................. 359

1. Yönetim Kurulu Üyelerinin Üst Gözetim Görevi

Bağlamında Özellik Arz Edebilecek Bazı

Bireysel Konumları ................................................. 360

a. Murahhas Üyelik ............................................. 360

b. Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği.................. 361

c. İnançlı Yönetim Kurulu Üyeliği...................... 363

d. Fiili veya Gizli Yönetim Kurulu Üyeliği ile

Faal Olmayan Yönetim Kurulu Üyeliği .......... 366

e. Geçici ve Yedek Yönetim Kurulu Üyeliği...... 368

2. Yönetim Kurulu Üyelerinin Bazı Bireysel

Konumlarının Üst Gözetim Görevinden Doğan

Hukuki Sorumluğa Etkileri...................................... 369

a. Murahhas Üyeler Bakımından

Değerlendirme ................................................. 369

b. Bağımsız ve İnançlı Yönetim Kurulu

Üyeleri Bakımından Değerlendirme ............... 372

c. Diğer YK Üyeliği Konumları Açısından

Değerlendirme ................................................. 374

d. Tek Kişiden Üyeden oluşan Yönetim Kurulu

Bakımından Değerlendirme ............................ 376

B. Devlet, İl Özel İdaresi, Belediye, Köy ile Diğer Kamu

Tüzel Kişileri Bakımından Değerlendirme..................... 376

C. Tasfiye Memurluğu, İflas İdaresi ve Kayyımlık

Kurumları Bağlamında Değerlendirme .......................... 380

1. Tasfiye Memuru Bakımından Değerlendirme......... 380

2. İflas İdaresi ve Kayyım Bakımından

Değerlendirme ......................................................... 384

D. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) Bakımından

Değerlendirme ................................................................ 390

III.ÜST GÖZETİM GÖREVİNDEN DOĞAN

SORUMLULUK ALANININ SINIRLANDIRILMASI 392

A. Üst Gözetim Sisteminin Oluşturulmamasından Doğan

Sorumluluk ..................................................................... 394

B. Yönetimle Görevli Kişilere Gerekli Talimatların

Verilmemesi veya Bu Kişilerin Gerektiğinde

Azledilmemesinden Doğan Sorumluluk......................... 397

C. Yönetimle Görevli Kişilerin Kanuna, Esas

Sözleşmeye, İç Yönergelere ve Yönetim Kurulunun

Yazılı Talimatlarına Uygun Hareket Etmemelerinden

Kaynaklanan Şirket Zararından Ötürü Yönetim

Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu..................................... 399

IV.ÜST GÖZETİM GÖREVİNDEN DOĞAN HUKUKİ

SORUMLULUĞUN TTK M. 553/2 VE TTK M. 553/3

HÜKÜMLERİ BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ 402

A. Hukuki Sorunun Belirlenmesi ........................................ 402

B. TTK m. 553 Hükmünün İkinci ve Üçüncü Fıkralarının

Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu Bağlamında

Uygulama Alanı ve İçeriği ............................................. 404

C. TTK m. 553 Hükmünün Mehaz İsvBK m. 754

Hükmünden Temel Farklılıkları..................................... 406

D. Yönetim Kurulu Üyelerinin Gözetim Yükümlülüğüne

İlişkin Türk Doktrinindeki Görüşler............................... 409

E. Değerlendirme ve Görüşümüz........................................ 413

SONUÇ............................................................................................423

KAYNAKÇA ..................................................................................437